KARAL HUKUK BÜROSUNUN Vakıflar ve Ticari İşletme İşleten Vakıflar ile ilgili Makalesidir.

1-Giriş

   Toplumsal yaşam içerisinde insanların dayanışma ve yardımlaşma içerisinde olmaları, birbirlerine karşı hoşgörülü olmaları insan olmanın en önemli erdemlerinden biridir. Vakıf kavramı sadece İslam Hukukuna özgü bir müessese olmayıp birçok ulusun tarihsel süreci içerisinde de halkın ihtiyaçlarına hizmet veren ve üreten bir kurumdur. Anayasamızın dernek kurma hürriyeti başlığı altında düzenlenen 33. maddesinde dernek ve vakıf kurma hürriyeti düzenlenmiştir. Ayrıca, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri korumaya Dair Sözleşmenin 11. maddesinde de, dernek kurma ve toplantı özgürlüğü düzenlenmiştir. Ayrıca Türk Medeni Kanunumuzun 101. maddesine göre ‘ Vakıflar, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal veya hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleri ile oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır. Bir malvarlığının bütünü veya gerçekleşmiş ya da gerçekleşeceği anlaşılan her türlü geliri veya ekonomik değeri olan haklar vakfedilebilir’ .
    Günümüzde vakıfların ticari işletmeler veya şirketler kurmak yahut kurulmuş olan bu tür organizasyonların işletmelerine katılmalarıyla iktisadi hayattaki rolü günden güne artmaktadır. 
    Türk Hukukunda ticari işletme işleten vakıfların hukuki durumunun saptanmasında ise, öncelikle 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu uygulama alanı bulmaktadır. Türk Ticaret Kanununun, ticari işletme esasını benimsemesi ticari işletme işleten vakıfların hukuki çerçevesini belirleyecektir.

2-Osmanlı Devleti Döneminde Vakıfların Tarihsel Gelişimi ve Değişim Süreci

   Osmanlı Tarihi incelendiği zaman vakıfların günümüze kadar gelişme ve gelişimler geçirdiği görülür. Vakıf kurumu ilk önce Osmanlılarda sahih ve sahih olmayan vakıflar şeklinde ikiye ayrılırdı. Sahih vakıflar; vakfedenin yani vakıf kurucusunun sahip olduğu taşınmazlardan bir kısmını kendi iradesi ile malvarlığından ayırarak belirli bir amacın gerçekleştirilebilmesi için meydana getirilen ve tali derecede kiralama sistemi ile işletilen böylece topluma fayda sağlayan özel hukuk tüzel kişiliğidir.
   Sahih olmayan vakıflar ise, temlik edilen arazinin vakıflaştırılması ile ortaya çıkmışlardır. Temlik edilen arazi, eğitim, din, ulaşım hizmetleri gibi devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu vakıflardır.
   Osmanlı Devletinde, arazinin büyük bir bölümünün mülkiyet hakkı devlete ait olup Miri Arazi olarak nitelendirilmiştir. Söz konusu olan miri topraklardan kişilerin yararlanma hakkı vardı. Bu bağlamda, toprak hukuku ile ilgili olarak ilk düzenleme ise Arazi Kanunudur. Arazi Kanununun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde ise Osmanlı Devletinde mülkiyet ve tasarruf haklarındaki belirsizlik vakıf ve vakıf hukukunun doğmasına sebep olduğu Türk yazarlar tarafında savunulmuştur.
  
3-Türk Medeni Kanunun Yürürlüğe Girmesinden Önce Kurulan Vakıfların Hukuki Durumu

   Türk Medenisinin yürürlüğe girmesinden sonra, 17.02.1926 ve 743 Sayılı Türk Medenisinin vakıflarla ilgili getirdiği hukuki düzenlemede, miri arazi hükümlerine bağlı olan kuru mülkiyet hakkı, tasarruf hakkı ayrımına son verilmiştir. Böylece tasarruf hakkı sahibi tam mülkiyetin maliki olmuştur.
   5.06.1935 tarihli ve 2762 Sayılı Vakıflar Kanunu 1.maddesinde ise; mazbut, mülhak ve cemaat vakıfları düzenlenmiştir. Bu bağlamda Mazbut Vakıflar 4 Ekim 1926’dan önce kurulmuş olanlar; a) Bu kanundan önce zapt edilmiş olan vakıflar, b) Bu kanundan önce idaresi zapt edilmiş olan vakıflar, c) Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şart edilmiş olan vakıflardır.
   Mülhak vakıflar ise; a) mütevelliliği vakfedenlerin ferilerine bırakılmıştır, b) Mütevelliliğince idare edilirler, c) Mütevelliler vakıflar genel müdürlülüğünün idare meclisinin kontrolü altındadır.
   Cemaat vakıflarında ise; kendileri tarafından seçilen kişi ve kuruluşlarca yönetilirler ve vakıflar genel müdürlüğünce teftiş edilir ve denetlenirler. Tahsis edildikleri maksada göre kullanılmaları, kanuna veya kamu düzenine uygun olmayan veyahut işe yaramaz hale gelen Hayrat Vakıfları vakıflar idare meclisinin önerisi Bakanlar Kurulu kararı ile amaçları aynı olan diğer hayrata özgülenebileceği gibi bu kabil hayrat ayın ve para ile değiştirilerek elde edilebilecek ayın veya para dahi aynı suretle diğer hayrata tahsis olunabilir.

4-Ticari İşletme İşleten Vakıflar

   Vakfın varlığı bakımından vakfa konu teşkil eden amacın belirli ve sürekli olması kadar, amaca tahsis edilmiş olan mal varlığının yeterli olması şarttır. Dolayısıyla vakfın amacının gerçekleştirmek üzere faaliyette bulunması kadar, elindeki malvarlığını en uygun şekilde değerlendirilmesi de çok önemli bir husustur.
   Mal topluluklarına tüzel kişilik tanımış olan hukuk düzenimizde vakıfların ticari işletme işletmelerine hukuken bir engel yoktur. İşte bu itibarla vakıfların devamlı nitelikte faaliyetleri için gerekli olan malvarlığının muhafazası ve değerlendirilmesi bakımından ve hukuk düzenimizce de kabul ve teşvik edilmesi vakıfları bu gibi faaliyetlere yönlendirmektedir.
   Ticari işletme işleten vakıflara ticari işletme tahsis yoluyla vakfa intikal etmiş olabileceği  gibi, amacını gerçekleştirmek üzere vakıf tarafından doğrudan doğruya da kurulmuş olabilir. Örneğin; Türkiye’yi tanıtma vakfı, amacını gerçekleştirebilmek için bir yayınevi işletmesi kurabilecektir.
   Vakıflar Genel Müdürlüğünün 30.11.2005 tarihli 2005/16 sayılı genelgesinin 2. maddesinde vakıfların ticari işletme ve şirket kurma taleplerinde Vakıflar Genel Müdürlüğünden izin alınmasının gerekmediği ifade edilmiştir.
   Dernek veya vakfa ait ticari işletme işletmeden söz edebilmek için ise; faaliyetlerinin devamlı olması, ticari, sınai ve zirai nitelik taşıması gerekir. Yani piyasa ekonomisinin içinde mal alım satımı, imalat veya hizmet ifası söz konusu olur.
 Karal Hukuk Bürosu olarak bu vakıflarda önemle üzerinde bulunması gereken en önemli kriter ise devamlılıktır. Devamlılık unsurundan kastedilen ise bir hesap dönemi içerisinde ticari işlemin birden fazla yapılmasıdır. Ancak işlem devamlı yapılsa dahi bir ticari organizasyon içinde yapılmıyorsa iktisadi işletmenin varlığından söz edilemez. Diğer önemli ölçüt ise, işletmede üretilen hizmetlerin bir bedel karşılığında satılmış olması gerekir.
   Öte yandan, ticari işletme işleten vakıfların da TTK m. 18/f.1 uyarınca tacir sayılacağı ve ticari işletmelerinin ticaret siciline tescil edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Kamuya yararlı vakıfların ticari işletmelerinin ticaret siciline tescili gerekmesine rağmen, TTKM. 18/f.2 kıyasen yararlanmak üzere kamuya yararlı olan derneklerde olduğu gibi, kamuya yararlı vakıfların tacir sayılmayacakları, tüzel kişiliği olmamasına rağmen bunların ticari işletmelerinin tacir sayılması hususu doktrin yazarlarınca tartışılmaktadır.

 5-Ticari İşletme İşleten Vakıfların Tacir Sayılmalarının Hukuki Sonuçları

  Karal Hukuk Bürosu olarak Vakıfların ticari işletme işletmelerinin ticaret hukuku yönünden en önemli ilk sonucu, vakıfların tacir sıfatını kazanmalarıdır. Bunun dışında ticari işletmenin devri ve rehni başta olmak üzere, ticari işletmeler bakımından söz konusu olabilecek bazı hukuki işlemler, vakıflar tarafından da yapılabilecektir.

aa) İflasa Tabi Olma
Tacirler adi veya ticari olsun tüm borçlarından dolayı iflasa tabidirler.( TTK 20/I ). İflasa tabi kişiler, sadece tacirlerden ibaret değildir.
Ticari işletme işleten vakıflarda tacir sayıldıklarından dolayı iflasa tabii bulunmaktadırlar. Kamuya yararlı derneklerin aksine kamuya yararlı vakıfların aleyhine de iflas yoluyla takip yapılmaktadır.

bb) Ticaret Siciline Kayıt Olma
Her tacir ticari işletmenin açıldığı günden itibaren 15 gün içinde ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirmekle yükümlüdür( TTK 20/1, 42/1). Dolayısıyla bir vakıfta sahip olduğu ticari işletme veya işletmelerini sicile kaydettirmek zorundadır.

cc) Ticaret Unvanı Seçme ve Kullanma Mükellefiyeti
Her tacir kanun hükümlerine uygun olarak bir ticaret unvanı seçmek ve kullanmak zorundadır ( TTK 20/1).

dd) Ticari Defterler Tutma Mükellefiyeti
Her tacir gibi vakıflarda ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak münasebetlerini ve her iş yılı içerisinde elde edilecek olan neticeleri tespit etmek amacıyla işletmesinin mahiyet ve öneminin gerektirdiği bütün defterleri Türkçe olarak tutmak zorundadır. ( TTK.20/1).

ee) Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Etme
Tacirin, vakfın ticaretine ait olan bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir.( TTK 20/2). Böylece gösterilecek olan özen için, objektif nitelik taşıyan bir ölçüt de getirilmiştir. Dolayısıyla vakfın, ticari işletmesi ile ilgili işlerde, kendi imkanlarına göre ondan beklenilebilecek olan özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli ve makul bir tacirden beklenen özeni göstermesi gerekecektir.
Vakfa tacir sıfatının getirmiş olduğu bu yükümlülük, sözleşmenin içeriğinde ve kanunla belirlenen borçlar dışında da bazı tedbirler almayı da içermektedir.Yargıtay’ın 11. Hukuk Dairesi 16.12.1976, E.5406, K.5406 kararına göre; Tacir olan davacının Ticaret Kanunu’nun 20/2 maddesi uyarnca müddebir bir tacir olarak taahhüdün ifası için taahhüde girmeden önce gerekli tedbirleri alması ve bu cümleden olarak gerekli malzemeleri temin imkanlarını önceden sağlamış olması gerekir.

ff) Tacirler Arası Belirli İhtar İhbarların Belirli Şekilde Yapılması
Tacirler arasındaki, diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden rücu amacıyla yapılacak ihbar ve ihtarların geçerli olabilmesi için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla ya da telgrafla yapılması şarttır.( TTK 20/3)

gg) Ticaret Karinesine Tabi Olma
Ticari işletme işleten ve dolayısıyla tacir olan bir vakfın bütün borçları ticari niteliktedir.

hh) Ücret ve Faiz İsteme Hakkı
Bir ticari işletmenin gelir sağlamak amacına yönelik olması, bu işletmede yürütülecek olan faaliyetler karşılığında ücret alınmasını zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla, tacir olan veya olmayan bir kimseye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan bir vakıf, uygun bir ücret isteyebileceği gibi, verdiği avanslar ve masraflar için ödeme tarihinden itibaren faize de hak kazanacaktır.( TTK 22.md)

Iı) Fatura Verme Mükellefiyeti
Ticari işletmesi gereği bir mal satan, imal eden veya bir iş gören ya da menfaat sağlayan her tacir gibi vakıf da, talep üzerine fatura düzenlemek ve bedel ödenmiş ise, bu hususu da fatura da göstermek zorundadır (TTK 23/1).

ii) Ücret ve Cezanın İndirilmesini İsteyebilme
Tacir ve tacir gibi sorunlu tutulan borçlunun TTK 24.md dolayısıyla sözleşmede öngörülen cezai şart ve ücretin fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesini isteyememesi kuralına BK 19/2 ve 20 çerçevesinde bir istisna tanımak gerekir. Dolayısıyla kararlaştırılan cezai şart veya ücret ahlak ve adaba aykırı düşecek kadar yüksek olur ise, böyle bir indirme talebini olumlu karşılamak gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kuruluda bu yönde bir görüş bildirmiştir.

jj) Ticari Örf ve Adete Tabi Olma
Taraflardan birisinin tacir sıfatını taşımaması halinde bu kişi hakkında ticari örf ve adetin uygulanması, onun bu kuralları bildiği veya bilmesi gerektiği taktirde uygulanacaktır.(TTK 2/1).

kk) Ticari Defterlerin Delil Olarak Kullanılması
Ticari defterler, tacir sıfatını taşıyan kişiler arasında çıkan anlaşmazlıklarda bazı şartların varlığı halinde sahibi lehine delil olarak kullanılabilir. (TTK 82,83,85,86).

ll) Tacirler Arasındaki Hapis Hakkının Kullanılmasında Tanınan Kolaylıktan Yararlanma
Hapis hakkı, kanunun tespit edilen şartların gerçekleşmesi halinde alacalıya, zilyetliği altında bulunan borçluya ait menkul mallar ile kıymetli evrakı iade etmeyerek, bunları alacağının teminatı olarak alı koyma ve paraya çevirme yetkisi veren bir ayni haktır.
mm) Satış ve Trampalarda Özel Hükümlere Tabii Olmak
Tacirler arasındaki Satış ve Trampalarda TTK 25.maddedeki özel hükümler saklı kalmak şartıyla Borçlar Kanununun satış ve trampa hükümleri geçerli olmaktadır. Hapis hakkının kullanılmasında olduğu gibi, tarafların tacir sıfatını taşıması ve onların ticari işletmesini ilgilendiren bir ticari satış veya trampanın söz konusu olması gerekir.